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竞争性谈判和竞争性磋商傻傻分不清?一篇文章搞定它!

来源:[] 发布时间:[2016年08月11日 11:14] 点击:[]

  竞争性谈判与竞争性磋商这两种采购方式,因两者在操作流程上比较相似,都是发布公告邀请不特定的供应商前来参与报价,在供应商递交首次密封报价后,由谈判专家小组/磋商专家小组与各供应商进行若干轮谈判,确定最终的技术要求及报价等条件,并形成成交供应商,很容易将二者混淆。而实践中,也确实有业内同行对两者的适应情形、操作流程和实质要涵有所分不清。鉴于此,笔者在此将两者的异同进行详细梳理和对比,希望帮助业内同行区分、理解并在实践中更好地应用这两种采购方式。


关于立法层次


  竞争性谈判:是《政府采购法》规定的采购方式之一,《政府采购法》规定了竞争性谈判采购方式的适用范围和基本程序以及确定成交的原则;《政府采购法实施条例》对竞争性谈判采购方式适用范围中的几种特殊情形作了具体规定,并对谈判过程中的有关问题作了明确;《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号,以下简称“74号令”)也对竞争性谈判采购方式的适用范围和采购程序作了明确,并对谈判过程中的有关情形作了规定。从这点来看,竞争性谈判采购方式不仅在法律层面有依据,在行政法规、部门规章层面也有依据。


  竞争性磋商:最早出现在财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南》(财政部财金[2014]113号文件,以下113号文)中,明确PPP项目采购可以选择竞争性磋商采购方式。为推广PPP模式,规范PPP项目采购行为,财政部又相继印发了《政府采购竞争性磋商采购方式管理办法》(部财库[2014]214号文件,以下简称“214号文”)、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号文件,以下简称“215号文”),对竞争性磋商方式的适用范围、采购程序等作了规定。


  小结:从这点来说,竞争性磋商采购方式并不是真正意义上的一种政府采购法定的采购方式,其适用依据主要是财政部出台的几个规范性文件,其法律效力也不及竞争性谈判采购方式。


关于定义


  竞争性谈判:74号令规定,竞争性谈判是指谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判,供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价,采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。


  竞争性磋商:214号文规定,竞争性磋商采购方式,是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组(以下简称“磋商小组”)与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商,供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价,采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。


  小结:从这点来看,两种采购方式的区别在于,竞争性谈判是在谈判的基础上确定成交,而竞争性磋商是在磋商的基础上确定成交。


关于适用范围


  竞争性谈判:《政府采购法》第三十条规定了可以依照本法采用竞争性谈判方式采购的四种情形:一是招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;二是技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;三是采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;四不能事先计算出价格总额的。74号令第三条对采用竞争性谈判方式的几种情形作了明确:一是依法制定的集中采购目录以内,且未达到公开招标数额标准的货物、服务;二是依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上,且未达到公开招标数额标准的货物、服务;三是达到公开招标数额标准、经批准采用非公开招标方式的货物、服务;四是按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。


  竞争性磋商:214号文第三条规定了可以采用竞争性磋商方式开展采购的几种情形:一是政府购买服务项目;二是技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;三是因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;四市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;五是按照《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。


  小结:从这点来看,竞争性谈判方式和竞争性磋商方式的适用条件在很多方面是有一致性的。


关于采购方式的报批


  相同点:74号令以及214号文都明确规定了达到公开招标数额标准的项目拟采用竞争性谈判方式和竞争性磋商方式时,采购人应当在采购活动开始前,报经主管预算单位同意后,向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。


  不同点:74号令对达到公开招标数额标准拟采用非招标方式在向财政部门申请批准时需要提供的材料作了一般性规定,并对申请采用竞争性谈判方式时应提供的申请材料作了特别规定。而214号文除规定达到公开招标方式拟采用竞争性磋商方式的应向财政部门申请批准外,并未就在申请批准时应向财政部门提供的材料方面作出规定。


关于供应商的邀请方式


  74号令对竞争性谈判和214号文对竞争性磋商邀请供应商的方式的规定是相同的,即采购人、采购代理机构邀请供应商有三种方式:一是通过发布公告进行邀请;二是从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取进行邀请;三是采购人和评审专家分别书面推荐的方式进行邀请。


  在具体操作上规定,一是邀请符合相应资格条件参与采购活动的供应商不少于3家;二是规定财政部门可以建立供应商库,但不得对供应商入库收取费用,也不得利用供应商库进行地区或行业封锁;三是采取采购人和评审专家书面推荐供应商的,采购人推荐的比例不得高于供应商总数的50%。


关于采购公告


  竞争性谈判:74号令只规定了竞争性谈判可以采用发布公告的方式邀请供应商,但未对竞争性谈判公告发布的媒体和公告的内容作出规定。


  竞争性磋商:214号文规定,竞争性磋商采购采用发布公告邀请供应商的,应发布竞争性磋商公告,并对竞争性磋商公告发布媒体和公告的内容作了规定。


关于采购文件


  相同点:74号令和214号文对采购文件(指竞争性谈判文件和竞争性磋商文件,以下分别简称“谈判文件”、“磋商文件”)的一般规定是相同的,即谈判文件、磋商文件都应当根据采购项目的特点和采购人的实际需求制定,并经采购人书面同意;采购人应当以满足实际需求为原则,不得擅自提高经费预算和资产配置标准。同时,还规定采购文件中不得要求或者标明供应商名称或者特定货物的品牌,不得含有指向特定供应商的技术、服务等条件,并对采购文件应当包含的内容作了规定。


  不同点:74号令除对谈判文件的一般内容作了规定外,还规定谈判文件还应当明确根据谈判文件可能实质性变动的内容,包括采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款;而214号文没有对磋商文件的内容作特殊规定。


关于采购文件发售


  竞争性谈判:74号令对谈判文件的售价以及谈判文件的发售期限没有作出规定。


  竞争性磋商:214号文对磋商文件的售价和发售时间作了规定,即磋商文件售价应当按照弥补磋商文件制作成本费用的原则确定,不得以营利为目的,不得以项目预算金额为依据确定售价,并规定磋商文件的发售期限自开始之日起不得少于5个工作日。


关于提交响应文件的时限


  竞争性谈判:74号令规定,从谈判文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日不得少于3个工作日。


  竞争性磋商:214号文规定,从磋商文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日不得少于10个工作日。


关于采购文件的澄清和修改


  竞争性谈判:74号令规定,采购人、采购代理机构应当在提交首次响应文件截止之日3个工作日前,以书面形式通知所有获取谈判文件的供应商;不足3日的,应当顺延提交首次响应文件截止时间。


  竞争性磋商:214号文规定,提交首次响应文件截止之日前,采购人、采购代理机构或者磋商小组可以对已发出的磋商文件进行必要的澄清或者修改,澄清或者修改的内容作为磋商文件的组成部分;澄清或者修改的内容可能影响磋商响应文件编制的,采购人、采购代理机构应当在提交首次响应文件截止时间至少5日前,以书面形式通知所有获取磋商文件的供应商;不足5日的,采购人、采购代理机构应当顺延提交首次响应文件截止时间。


  小结:74号令对谈判文件的澄清和修改与214号文对磋商文件澄清和修改的规定相同,只是在时限上的规定有所不同。


关于对响应文件的编制要求


  74号令和214号文都对供应商编制响应文件作出了明确要求,即供应商应当按照磋商文件的要求编制响应文件,并对其提交的响应文件的真实性、合法性承担法律责任。


关于保证金


  相同点:74号令和214号文中对供应商交纳保证的规定是相同的,即在提交响应文件截止时间之前以非现金方式交纳,且保证金数额应当不超过采购项目预算的2%。


  不同点:214号文规定,供应商未按照磋商文件要求提交磋商保证金的,响应无效;而74号令对供应商未按谈判文件提交谈判保证金的处理作出了明确规定。


关于响应文件的提交及其补充、修改和撤回


  74号令和214号文对供应商提交响应文件及其对响应文件进行补充、修改和撤回的规定是相同的,即供应商应当在采购文件要求的截止时间前,将响应文件密封送达指定地点。在截止时间后送达的响应文件为无效文件,采购人、采购代理机构或者评审小组应当拒收。供应商在提交响应文件截止时间前,可以对所提交的响应文件进行补充、修改或者撤回,并书面通知采购人、采购代理机构。补充、修改的内容作为响应文件的组成部分。补充、修改的内容与响应文件不一致的,以补充、修改的内容为准。


关于评审小组


  相同点:74号令和214号文对评审小组(在竞争性谈判方式时为谈判小组,在竞争性磋商方式时为磋商小组)的组成的规定是相同的,即评审小组由采购人和评审专家共5人以上单数组成,其中评审专家人数不得少于评审小组成员总数的2/3。采购人代表不得以评审专家身份参加本部门或本单位采购项目的评审;评审专家应当从政府采购评审专家库内相关专业的专家名单中随机抽取,对情况特殊、通过随机方式难以确定合适的评审专家的项目,经主管预算单位同意,可以自行选定评审专家。技术复杂、专业性强的采购项目,评审专家中应当包含1名法律专家。


  不同点:在评审小组人数构成上,74号令规定达到公开招标数额标准的项目,评审小组应当由5人以上单数组成;而214号文对此没有明确规定。


关于对响应文件的评审


  相同点:74号令和214号文对响应文件的评审要求和对无效情形的一般规定是相同的,即应当对响应文件进行评审,对未实质性响应的响应文件按无效处理,并告知有关供应商。


  不同点:74号令规定谈判小组应当根据谈判文件规定的程序、评定成交的标准等事项与实质性响应谈判文件要求的供应商进行谈判;而214号文规定磋商小组成员应当根据磋商文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审,当磋商文件内容违反国家有关强制性规定的,磋商小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。


关于现场考察和答疑


  竞争性谈判:74号令未对竞争性谈判过程中是否要组织供应商进行现场考察或召开谈判前答疑会作出规定。


  竞争性磋商:214号文规定,采购人、采购代理机构可以视采购项目的具体情况,组织供应商进行现场考察或召开磋商前答疑会,但不得单独或分别组织只有一个供应商参加的现场考察和答疑会。


关于供应商对响应文件的澄清和和说明


  74号令和214号文对在评审过程中供应商对响应文件的澄清和说明的规定是相同的,即评审小组在对响应文件的有效性、完整性和响应程度进行审查时,可以要求供应商对响应文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容等作出必要的澄清、说明或者更正。供应商的澄清、说明或者更正不得超出响应文件的范围或者改变响应文件的实质性内容。评审小组要求供应商澄清、说明或者更正响应文件应当以书面形式作出。供应商的澄清、说明或者更正应当由法定代表人或其授权代表签字或者加盖公章。由授权代表签字的,应当附法定代表人授权书。供应商为自然人的,应当由本人签字并附身份证明。


关于采购过程公开公平的要求


  74号令和214号文都规定了在采购活动中要给供应商均等的机会,即评审小组成员应当集中与单一供应商分别进行谈判、磋商,并给予所有参加采购活动的供应商以平等的谈判或磋商机会。


关于采购文件的调整和变动


  74号令和214号文都规定了在评审过程中,评审小组可以根据采购文件和谈判、磋商情况实质性变动采购需求中技术、服务要求以及合同草案条款,但不得变动采购文件中的其他内容。实质性变动的内容,须经采购人代表确认。对采购文件作出的实质性变动是采购文件的有效组成部分,评审小组应当及时以书面形式同时通知所有参加谈判的供应商。


关于重新提交响应文件


  74号令和214号文都对供应商重新提交响应文件作了规定,即供应商应当按照采购文件的变动情况和评审小组的要求重新提交响应文件,并由其法定代表人或授权代表签字或者加盖公章。由授权代表签字的,应当附法定代表人授权书。供应商为自然人的,应当由本人签字并附身份证明。


关于最后报价


  相同点:74号令和214号文都对竞争性谈判和竞争性磋商的最后报价作出了规定,即采购文件能详列明采购标的技术和服务要求的,参加谈判、磋商的供应商在规定时间内提交最后报价,提交最后报价的供应商不得少于3家;采购文件不能列明技术、服务要求的,评审小组则要按照少数服从多数的原则推荐三家供应商提供最后报价。同时还规定,最后报价是供应商响应文件的有效组成部分。


  74号令还规定,在采用公开招标方式时,当经评审符合要求的供应商只有两家,经批准转为竞争性谈判方式时,提交最后报价的供应商可以为两家;214号文也规定,在特殊情况下符合法定情形时,提交最后报价的供应商也可以为两家;财政部《关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知》(财库〔2015〕124号,以下简称“124号文”) 对采用竞争性磋商采购方式的政府购买服务项目(含PPP项目)时的特殊情形作了规定,即在采购过程中符合要求的供应商只有2家的,竞争性磋商采购活动可以继续进行。采购过程中符合要求的供应商只有1家的,应当终止竞争性磋商采购活动,发布项目终止公告并说明原因,重新开展采购活动。


关于供应商在最后报价前退出采购活动


  供应商提交响应文件后,在提交最后报价前是否可能可以退出谈判或磋商,74号令和214号文的规定是相同的,即供应商提交响应文件后,在提交最后报价前可以退出谈判或磋商,采购人、代购代理机构应当退还其交纳的保证金。


关于综合评分


  竞争性谈判:不进行综合评分。74号令规定,谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中,按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人,并编写评审报告。


  竞争性磋商:要进行综合评分。214号文规定,经磋商确定最终采购需求和提交最后报价的供应商后,由磋商小组采用综合评分法对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分,214号文同时对综合评分法的定义以及适用综合评分法的评审办法,包括综合评分法评审标准中的分值设置、评审因素的量化指标以及评分时的价格分值计算方法、评分因素权重等事项作了具体规定。


  小结:这是两种采购方式最大的不同之处。


关于评审报告


  相同点:74号令和214号文分别规定了采用竞争性谈判和竞争性磋商方式在评审结束后,评审小组应当编制评审报告,并对评审报告的内容以及评审小组成员在评审报告上签字和对不同意见的处理办法等事项作了规定。


  不同点:采用竞争性谈判方式,评审结束后,谈判小组应当根据评审记录和评审结果编制评审报告。而采用竞争性磋商方式,磋商小组应当根据综合评分情况,按照评审得分从高到低顺序(得分相同的,按照报价由低到高顺序;报价相同的,按照技术指标优劣顺序)推荐3名以上的成交候选供应商(符合规定情形的,可以推荐两家),并编制评审报告。


关于采购结果确认


  相同点:74号令和214号文对采购结果确认的规定是相同的,即采购代理机构代理采购人采购的,在评审结束后,采购代理机构应当在评审结果后2个工作日内将评审报告送采购人确认;采购人在收到采购人应当在收到评审报告后5个工作日内,从评审报告提出的成交候选供应商中,按照排序由高到低的原则确定成交供应商,也可以书面授权磋商小组直接确定成交供应商。


  不同点:两种方式对采购人逾期未确定成交供应商且不提出异议的处理办法有所不同,竞争性谈判方式是视为确定评审报告提出的最后报价最低的供应商作为成交供应商,而竞争性磋商方式是视为确定评审报告提出的排序第一的供应商为成交供应商。


关于成交公告和通知


  关于对成交公告和通知的规定,74号令和214号文的规定是相同的,即采购人或者采购代理机构应当在成交供应商确定后2个工作日内,在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告成交结果,同时向成交供应商发出成交通知书,并将采购文件随成交结果同时公告。同时,74号令和214号文还对成交公告的内容作了具体规定。


关于采购合同


  74号令和214号文对采购合同签订的规定是相同的,即采购人与成交供应商应当在成交通知书发出之日起30日内,按照采购文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等事项签订政府采购合同。同时,74号令和214号文还对采购人、供应商在签订采购合同时的行为作了禁止性规定。


关于保证金的退还


  在采购活动结束后,采购人、采购代理机构应当及时退还供应商交纳的保证金。在这点上,74号令和214号文的规定是相同的。同时,74号令和214号文还对退还的时限以及不予退还的情形作了具体规定。


关于重新评审


  竞争性谈判:74号令规定,采用竞争性谈判方式,除资格性审查认定错误和价格计算错误外,采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审,即在竞争性谈判时,只有在资格审查认定错误和价格计算错误时,对能重新进行评审。


  竞争性磋商:214号文规定,采用竞争性磋商方式,除资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经磋商小组一致认定评分畸高、畸低的情形外,采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。从这点来看,采用竞争性磋商方式采购时,可以重新进行评审的情形,除了与竞争性谈判方式相同的资格认定错误外,还包括了分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经磋商小组一致认定评分畸高、畸低等四种情形。


  相同点:对评审小组未按照采购文件规定进行评审的处理方法,74号令和214号文的规定是相同的,即应当重新开展采购活动,并书面报告财政部门。


关于采购结果的改变


  竞争性谈判:74号令规定,除不可抗力等因素外,成交通知书发出后,采购人改变成交结果,或者成交供应商拒绝签订政府采购合同的,应当承担相应的法律责任。


  竞争性磋商:214号文规定,采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。


关于供应商拒绝签订采购合同


  对于确定成交后成交供应商拒绝签订采购合同的处理办法,74号令和214号文的规定是相同的,即可以按照确定成交的原则确定其它供应商并签订采购合同,也可以重新开展采购活动,但拒绝签订采购合同的供应商不得参加对该项目重新开展的采购活动。


关于履约验收


  竞争性谈判:74号令规定,采购人或者采购代理机构应当按照采购合同规定的技术、服务等要求组织对供应商履约的验收,并出具验收书。验收书应当包括每一项技术、服务等要求的履约情况。大型或者复杂的项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收。验收方成员应当在验收书上签字,并承担相应的法律责任。


  竞争性磋商:214号文对供应商履约情况是否进行验收没有明确。


关于采购活动的终止


  相同点:74号令和214号文对应当终止并开展采购活动的情形作了规定,即因情况变化,不再符合规定的竞争性谈判、竞争性磋商采购方式适用情形的,及出现影响采购公正的违法、违规行为的情形规定是相同的。


  不同点:在采购过程中符合要求的供应商或者报价未超过采购预算的供应商不足3家的,74号令规定了竞争性谈判供应商不足3家的例外情形,即公开招标的货物和服务采购项目,招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时,在报经财政部门批准,可以与这两家供应商进行谈判,提交最后报价的供应商可以为两家;而214号文对此虽然没有明确,但124号文却规定了例外情形,即符合要求的供应商只有两家的,竞争性磋商采购活动可以继续进行。采购过程中符合要求的供应商只有一家的,应当终止竞争性磋商采购活动,发布项目终止公告并说明原因,重新开展采购活动。


关于采购任务取消


  74号令对此没有作出明确规定。而214号文规定,在采购活动中因重大变故,采购任务取消的,采购人或者采购代理机构应当终止采购活动,通知所有参加采购活动的供应商,并将项目实施情况和采购任务取消原因报送本级财政部门。


关于法律责任


  74号令属于部门规章,对采购人、采购代理机构、成交供应商以及谈判小组、政府采购当事人、财政部门和政府采购工作人员违反《政府采购法》和有关法律法规以及本规章的行为的情形以及按照法律、法规和本规章应当承担的法律责任和应当受到的相应处罚作了明确规定,这些规定针对的是非招标采购方式,其中包括竞争性谈判采购方式;而214号文属于财政部出台的规范性文件,对有关法律责任没有作出明确规定。


  小结:也就是说,对于在竞争性磋商采购方式下的违法、违规行为情形及其法律责任,在214号文中没有明确规定,但214号文依据的是《政府采购法》,在竞争性磋商采购过程中的违法违违规行为,应当按照《政府采购法》及其有关法律法规承担法律责任。


  总结:从以上比对分析可以看出,竞争性谈判与竞争性磋商的最大区别,是在评审阶段对于确定成交供应商的方式以及推荐候选成交供应商的方法及评审标准中。竞争性谈判主要在符合项目要求、质量和服务相等的基础上看价格,即从质量和服务均能满足谈判文件实质性要求的供应商中按照最后报价从高到低顺序提出成交候选人;而竞争性磋商主要是根据综合评审情况看综合,即根据综合评分情况,按照评审得分从高到低顺序推荐成交供应商。


  除此之外,两者之间在定义、适用范围、法定时限、重新评审标准等方面,也是有重大区别的。而在程序性内容方面,除评审阶段有差异外,基本上是大体相同的。在采购实践中,应当根据采购项目的基本情况和具体特点,按照74号令和214号文和有关法律法规的规定,准确选择具体项目所适用的方式,并严格按照法定方式和程序组织项目采购的操作实施工作。(作者单位:陕西省商洛市政府采购中心)

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